Les contrats administratifs

Accroches :

• CE, 2023, Société Autoroute du Sud de la France (ASF) : le Conseil d’Etat précise les conditions de recevabilité d’un recours déposé par un tiers contre un acte portant approbation d’un contrat administratif, ainsi que les moyens invocables à l’appui de ce recours.
• CE, 2023, Avis consultatif portant sur la sécurisation des mesures permettant d’assurer une meilleure prise en compte de l’intérêt public dans l’équilibre des contrats de concessions autoroutière : le fait qu’il y ait des bénéfices plus importantes pour les sociétés concessionnaires d’autoroutes qu’initialement envisagé par l’administration ne justifie pas, en tant que tel, la résiliation ou la modification du contrat car il entre dans la définition du contrat de concession qu’un risque soit transféré, pouvant impliquer des bénéfices supplémentaires.

Définitions :

• Contrat : accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations (article 1101 du code civil), qui ne crée d’obligations qu’entre les parties (article 1199 du code civil), par opposition au règlement.
• Contrat administratif : contrat de droit public, qui conserve certaines caractéristiques du contrat civil, notamment le consentement des parties et l’effet relatif des stipulations du contrat, mais entraîne l’application d’un régime dérogatoire prenant en compte les finalités d’intérêt général poursuivies par l’administration (codifié à l’article L 6 du code de la commande publique) et peut donc aboutir à un déséquilibre entre les parties ; le contrat administratif peut être verbal, même s’il est le plus souvent écrit et obéit à des règles de forme particulières.
• Marchés publics : achat visant à répondre aux besoins de l’administration en matière de travaux, de fourniture ou de service, caractérisé par le versement d’un prix par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice (article L 1111-1 du code de la commande publique).
• Contrats de concession : contrat par lequel un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un concessionnaire (article L 1121-1 du code de la commande publique), la rémunération consistant dans le droit d’exploiter l’ouvrage ce qui signifie que le concessionnaire se voit transférer une part du risque d’exploitation.
• Délégation de service public : sous-catégorie de contrat de concession portant sur un service public, où la rémunération du contractant doit être liée au résultat d’exploitation (CE, 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône).
• Marché de partenariat : catégorie intermédiaire entre marchés publics et contrats de concession, les marchés de partenariats permettent de confier à un opérateur économique une mission globale visant à la construction ou la transformation d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général, ainsi que tout ou partie de leur financement (article L 1112-1 du code de la commande publique).

Enjeux :

• L’action unilatérale est l’outil privilégié de l’action publique mais l’administration, qui recourt au contrat administratif de manière historique dans certains secteurs, utilise le procédé contractuel de manière accrue depuis la fin des années 1990, au point que le Conseil d’Etat ait parlé, dans son rapport Le contrat, mode d’action publique et de production de normes (2008), du passage d’une « administration commandante » à une « administration négociante ».
• Les contrats administratifs se caractérisent toujours par des pouvoirs exorbitants confiés à la puissance publique, tels que la possibilité de modification et de résiliation unilatérale de la convention, mais ouvrent des possibilités de souplesse, de partage de responsabilité et de co-construction de la norme qui conduisent à un renouveau de l’action publique et à une diminution du rôle de l’Etat.
• L’utilisation qui est faite des contrats a elle-même beaucoup évolué puisque ceux-ci sont utilisés dans de nouvelles matières, en-dehors de leurs domaines traditionnels, et que de nouvelles formes de contrats administratifs sont apparues.
• Ce recours accru au contrat présente des intérêts mais pose des risques pour la sécurité juridique des cocontractants et pour l’efficacité de l’action publique, que les évolutions jurisprudentielles et législatives du régime juridique des contrats administratifs n’ont pas permis de conjurer.

Le contrat administratif, utilisé de plus en plus fréquemment par les personnes publiques, a-t-il vocation à devenir l’outil privilégié de l’action publique ?